天价赔偿案刺痛了谁？又毁掉了谁？

中医书友会

中医书友会第680期
每天一期，陪伴中医人成长
作者/赵因
编辑/王超
　　I 导读：这篇文章读着非常过瘾，作者赵因律师从专业的角度解读并评价了张喜案，简直说的太对了！对于前段时间这个沸沸扬扬的张喜案，你有没有要说的话呢？文末可以写评论哦~




477万的天价医疗损害赔偿，刺痛了谁？

——从天价赔偿案看医疗损害责任的承担
近日，中国裁判文书网上公布的一份北京永安堂医药连锁有限责任公司与张某医疗损害责任纠纷二审民事判决书在互联网上闹得沸沸扬扬，因为该判决书显示因为疑似超量使用中药半夏导致尿毒症医疗损害案，法院判决被告承担477万元全额赔偿。
这份近乎天价赔偿的二审判决书，不仅让整个医药界一片哗然，也在医事法律界炸开了锅。因为医药界超常规剂量用药在临床中广泛存在，而中医药界超越药典剂量使用中药也比比皆是。这个案例的全责巨额赔偿生效判决对于整个医药界、医事法律界具有极大的示范效应，其后续影响是巨大的。
因此对于这个案例的判决进行评估与分析，不仅有助于帮助医疗机构、医药从业人员今后规范诊疗，最大限度的避免医疗损害的发生有积极意义，而且对于今后从事医事法律的人员以及法官正确评判医疗侵权致人损害的责任承担也有着深远的作用。
现在让我们一起来回顾一下这个案件，看看被告究竟存在什么样的过错，法院的判决被告承担全责的证据是否充分，被告究竟应该承担怎样的责任？
2011年10月25日，患者张某因胸闷气短浑身乏力，前往被告永安堂医药公司王府井中医诊所进行治疗，经诊断为“肝血虚、胸痹、心肾不交”，并开具了一个7日处方，处方含半夏40g。服药七日后，再次前往被告处就医，经诊断为“气虚气滞、胸闷气短、动则加重”，并另开具一个3日处方，嘱“如效不显及时去医院就医”。原告自诉服用后症状加重后停药。20天后，即2011年11月15日，原告到北京协和医院就诊，行全血细胞分析、肾功能、心脏3项检查，检验结果显示肌酐严重超标、血红蛋白严重低下。后就诊于多家医院，最终诊断为慢性肾小球肾炎、慢性肾功能衰竭（尿毒症期）。原告将被告告上法庭，原告认为被告违反诊疗常规，在明知处方中药物具有肾毒性的情况下，不仅未进行充分告知说明，而且在未进行肾功能检测的前提下，超剂量用药导致肾损伤，造成尿毒症的不良后果。索赔医疗费、误工费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神损害费共计约650万元。
一审法院委托北京博大司法鉴定所就被告对原告的诊疗行为是否存在医疗过错、医疗过错与原告损害后果是否存在因果关系及参与度进行鉴定，鉴定结论为医方注意义务存在不到位之处，存在一定缺陷和不足。其中“半夏”为含毒性中药，且用量40g，其用量超出规定范围，其所用药物直接造成肾损害的情况根据目前的研究结果和相关资料依据欠充分，不能确定；但加重肾损害／负担的可能性不能排除，应考虑存在一定缺陷。关于医方医疗行为与张X损害后果因果关系参与度，被鉴定人张X目前诊断为“慢性肾病，尿毒症期（肾衰）”。
其疾病是自身疾病发生发展所致，还是原有一定疾病用药治疗后加重了肾损害，还是用药所致肾损害，由于治疗前没考虑进行相关检查，了解肾功能情况，给鉴定带来一定困难。医方的医疗过失与张X的损害后果之间不排除具有一定因果关系。一审法院以此认定被告对于原告的尿毒症后果承担全责，判决被告赔偿原告医疗费等约477万元，被告不服提起上诉，二审法院维持原判。
要认定该案被告是否应该承担原告尿毒症结果的全责，必须要搞清楚几个问题：第一，半夏药材的使用与危害；第二，原告的慢性肾功能损害以及尿毒症与被告中药处方是否存在因果关系？第三，被告在诊治中是否存在过失？
首先，我们来看看半夏是一味什么药物？半夏为天南星科植物半夏的干燥块茎，性味辛，温，有毒，归脾、胃、肺经。具有燥湿化痰、降逆止呕、消痞散结，外用消肿止痛的功效。临床多用于湿痰冷饮、咳喘痰多、痰厥头痛、头晕不眠、呕吐、反胃、胸膈胀满、痈肿不消、梅核气、瘰疬痰。《中华人民共和国药典》推荐剂量为3-9克，同时“凡例”部分第27条载明“饮片的【用法与用量】，除另有规定外，用法系指水煎内服；用量系指成人一日常用剂量，必要时可根据需要酌情增减。”
而东汉医学家张仲景所著的《伤寒论》、《金匮要略》作为目前中医药大学普遍使用的经典教材，其在《伤寒论》中收载的“半夏泻心汤”、《金匮要略》收载的“瓜蒌薤白半夏汤”原方中半夏剂量均为半升（相当于现代剂量100克以上），由此可见被告医生治疗胸痹使用《金匮要略》的“瓜蒌薤白半夏汤”加减的处方中半夏用量40克有据可依，并不能因为超过药典推荐剂量就认定其超剂量使用半夏。
笔者查阅了中国知网、万方数据库、维普期刊数据库1989年至今的医学文献，发现7篇与半夏不良发应有关的报导，只有“半夏临床新用及不良反应”一文提及半夏超量服用或长期服用可引起慢性中毒，引起肾脏代偿性增大的文献，而且该文谈及半夏新用的17类病症，其中14类病症使用的是生半夏。《药典》规定，内服一般给付炮制品，根据《北京市中药饮片调剂规程》的规定，半夏属于处方直写药名即付炮制的品种，即处方上如果写药名为“半夏”，实际应付为“法半夏”，而炮制后半夏毒性大大降低。而其他文献包括高等教育出版社出版的全国高等中医药院校规划教材《中药药理学》在内均未见有半夏导致肾功能损害的报导。这与鉴定分析意见中陈诉的“其所用药物直接造成肾损害的情况根据目前的研究结果和相关资料依据欠充分”一致。
同时原告在被告处就诊服药两月后在石家庄肾病医院接受住院治疗，初步诊断为：慢性肾小球肾炎、慢性肾功能不全（尿毒症期）、肾性贫血、肾性高血压。根据人民卫生出版社出版的七年制临床医学使用教材《内科学》对于慢性肾小球肾炎是这样的描述的“慢性肾小球肾炎是一组以血尿、蛋白尿、高血压和水肿为临床表现的肾小球疾病。临床特点为病程长、起病前多有一个漫长的无症状尿异常期，然后缓慢持续进行性发展，可有不同程度的肾功能减退，最终至慢性肾衰竭”，由此可见，原告服药后二十天出现肾衰，进而诊断为慢性肾小球肾炎、慢性肾衰与权威医学书籍定义的“病程长”、“漫长的无症状尿异常期”诊断不符，其慢性肾小球肾炎、慢性肾衰不能认定为被告药物所致，其鉴定意见也仅仅认为其加重肾损害／负担的可能性不能排除，而非导致直接导致肾损害的发生的可能性不能排除。
那么在原告诊治过程中，被告是否存在医疗过失呢？我们再来看看鉴定意见的陈诉：依据现有的鉴定资料未见医方对前来就诊病人书写门诊病历，包括就诊时间、科别、中医四诊情况、必要的体格检查和辅助检查、诊断、治疗处置意见，诊断依据不明确，病历采集过于简单，存在不足。用药时应建议其行相关辅助检查，以期进一步明确诊断或排除相关疾病，认为医方注意义务存有不到位之处，存在一定缺陷和不足。由鉴定意见可知，医方存在的仅仅是注意义务不足的缺陷。最后鉴定意见认为其所用药物直接造成肾损害的情况根据目前的研究结果和相关资料依据欠充分，不能确定；但加重肾损害／负担的可能性不能排除，应考虑存在一定缺陷，由此得出被告诊疗行为存在一定缺陷的鉴定结论。
那么我们再来看看判定被告侵权责任的承担应当具备哪些要件？第一，被告要有过错；第二，原告要有损害结果；第三，过错与损害结果之间要存在因果关系。
就本案而言，目前并没有证据证明被告使用的药物直接导致原告慢性肾功能损害的后果，同时其因果关系也没有为鉴定意见所证实，因为原告并没有提供在被告处就诊前肾功能正常的证据。而且北京博大司法鉴定所向法院出具复函称“其与张X损害后果之间具有一定因果关系的可能性不能排除，我所的评估意见倾向于具有一定因果关系”，也就是说作为专业的医疗过错鉴定机构尚不能判断其药物导致了肾损害的因果关系，那么法院又凭借什么证据认定原告的肾损害结果是由被告导致的呢？由此可见，一二审法院判定被告承担全责属于认定事实错误，其判决缺乏事实和法律依据，医疗机构仅仅应该在自己未尽到必要的注意义务范围内承担相应责任。
同时法院要求一次性支付二十年的后续医疗费和营养费也有违常理，众所周知，后二十年的后续医疗费以及营养费是预期将要发生的费用而并非必然发生的费用，那么法院要求一次性支付未来二十年可能发生的费用也缺乏依据。一般法院的做法是在明确被告过错比例的前提下，计算后期可能发生的费用分期支付，或者建议原告待后续费用实际发生后再行主张，这样的做法才能彰显法律的公平与正义。
当然在此案中，被告方在举证抗辩方面，从判决书载明情况看，也存在很多遗憾，许多对于被告非常有利的证据未能收集和提交，再加之提交的专家证言因为证人未能出庭而被法庭不予采信等等，让该案在医疗损害责任承担的抗辩上失去了强有力的证据支撑。
综上所述，该案从判决书载明的情况看，判决被告承担原告慢性肾功损害的全部责任，缺乏事实和法律依据。这是一个由于医方在就诊时未尽到必要注意义务的医疗损害之诉，而非药品侵权致人损害之诉。这个案例让笔者想起前些年“龙胆泻肝丸导致肾衰的事件”，该事件是因为“龙胆泻肝丸”处方中木通被关木通替代，而关木通含有的马兜铃酸具有肾毒性，并且龙胆泻肝丸导致肾损害也为国家药品行政主管部门给予认定，并作出了《关于取消关木通药用标准的通知》。但是2004年2月，长期服用龙胆泻肝丸致病的吴淑敏等28人，集体起诉拥有335年历史的老字号——北京同仁堂。但是至今为止北京地区法院未作出一例龙胆泻肝丸致肾损害的赔偿判决，理由是原告提交的证据不能证明其服用了北京同仁堂生产的龙胆泻肝丸，也就是说不能证明自己的肾损害与北京同仁堂生产的龙胆泻肝丸之间存在因果关系。
这样一个已经为官方和医药界获得共识具有明确肾损害的药物侵权案件，却因为原告们无法证明自己的肾损害与北京同仁堂生产龙胆泻肝丸存在直接因果关系而无法获得法律应有的支持，而本案这个尚未得到鉴定结论证实其尿毒症是被告处方的药物所致的案件，法院却判决被告承担原告尿毒症后果的全部责任让人匪夷所思。
这两个同为疑似药物导致肾损害案件，同为北京地区法院，为何同案不同判？为何判决如此大相径庭？除了说明法官判决太随意让笔者找不到其他合适的理由。侵权案件，因果关系的认定为必要构成要件，而本案中根据鉴定意见认为医方的医疗过失与张X的损害后果之间不排除具有一定因果关系就要求被告承担全部责任，不符合侵权责任的认定标准，有违司法公正。法院的职责应该是维护法律的公平与正义，如果该案不能得到依法纠正，其形成的示范效将会导致类似案件层出不穷的涌现。
在医患矛盾已经日益尖锐化的今天，这样的判决如果生效，不仅仅刺痛的是医药界人士的心，同时毁掉的将是整个医疗行业治病救人的信心，医药界人士人人自危，导致医生看见患者不敢医不想医不愿医，这不仅极大地打击中国医药事业的发展，同时也损害了广大患者获得积极救治的医疗环境。【本文由中医书友会（微信号zhongyishuyou）编校发表】

I 内容来源：本文转自医事律卡微信公众号，作者赵因，单位四川明炬律师事务所 　　I 版权声明：本文由医事律卡授权中医书友会编校发表。尊重知识与劳动，转载请保留版权信息。本平台所发布的内容属于相关权利人所有，因客观原因，部分内容如存在不当使用的情况，请随时与我们联系协商版权事宜。 　　I 投稿：tg@linglanshuyuan.com 　　（欢迎广大书友进行原创投稿）

　　

刘海忠中医

如果医生有一点点过错,就得付出如此高的代价,也许医生要用最小药量来对付病人来自保,病人有点重病/大病也别指望医生放胆用药了,因为这是由于法律制约了医生的技术.